Die Übersetzungsplattform Babel Fish von Yahoo übersetzt den Terminus mit “Freiheit zum zu funktionieren”. Im Gewerblichen Rechtsschutz hat der Begriff FTO-Recherche als positive Formulierung den früher genutzten Begriff “Verletzungsrecherche” abgelöst. Im Endeffekt hofft der Auftraggeber bei einer solchen Recherche, durch die positive Begutachtung eines Anwalts, sein neues Produkt/Verfahren, mit dem er die innovative Zukunft seines Unternehmens einleiten will, ohne Wenn und Aber anwenden zu können und dabei nicht mit fremden Schutzrechten in Konflikt zu geraten. In den meisten Fällen wird dieser Wunsch enttäuscht. Schon wegen der Unsicherheit, die Recherchen immer beinhalten, kann ein Anwalt eine positive Stellungnahme ohne Einschränkung  gar nicht abgeben. Mit einer noch so genauen Recherche können nicht 100 % des Standes der Technik erfasst werden. Dieses Risiko muss der Anwalt an seinen Auftraggeber weitergeben. Das geschieht in der Regel mit blumigen, das Restrisiko umschreibenden Erklärungen. Erhält der Auftraggeber eine klare, absolute Erklärung seitens des Anwaltes, so wird er sich über den Inhalt nicht freuen. Eine unumwundene und klare Aussage kann nur lauten “... du darfst das nicht machen, wozu du die Stellungnahme haben willst, denn diese Lösung ist für einen Dritten geschützt.”

Aber: es gibt im Innovationsprozess noch eine andere Variante, die “Handlungsfreiheit” auszuüben! Man kann auch nach dem Motto “Augen zu und durch” ohne qualifizierte Beratung in die Entscheidungen treffen. Dies umfasst bei der Entwicklung/Einführung neuer Produkte/Verfahren die Arbeit angehen
    -    ohne qualifizierte Recherche zum Stand der Technik vor Projektbeginn bzw. Patentanmeldung
    -    ohne anwaltliche Beratung zum Schutzumfang ermittelter Schutzrechte
    -    ohne saubere Bewertung der erhaltenen Informationen durch ein anwaltliches Gutachten.
Jedes Unternehmen hat natürlich das Recht, seine Mittel nach Entscheidung der Geschäftsleitung zu verwenden. Betriebswirtschaftlich und volkswirtschaftlich ist es aber unsinnig, die Überschüsse eines Unternehmens in eine Doppelentwicklung zu investieren. Überschlagsrechnungen (auf der Basis der Durchfallquote bei den Patentämtern) geben volkswirtschaftlich den Umfang der Aufwendungen für Doppelentwicklungen mit 20 - 30 Mrd. Euro an. Betrachtet man einzelne kleine oder mittelständische Unternehmen, so kann im Fall größerer Entwicklungsvorhaben eine entsprechende Fehlinvestition im Extremfall sogar im Zusammenbruch enden. Dieses Risiko besteht vor allem dann, wenn fremde Schutzrechte verletzt werden und der Schutzrechtsinhaber mit einer entsprechenden Verletzungsklage seinen Schadensersatz einfordert.

Ein Beispiel aus der Praxis macht es deutlich: Auf der Tagung “Patente 2012" berichtete ein Anwalt von einem Unternehmen, das erklärte “... wir beteiligen uns doch gar nicht am Patentsystem, wieso will denn da jemand von uns Schadensersatz wegen einer Patentverletzung haben?” Das Sprichwort sagt: Nichtwissen schützt vor Strafe nicht! Basis der gewerblichen Schutzrechte sind nun einmal Gesetze - und die gelten für jeden. Das haben inzwischen viele jugendliche Urheberrechtsverletzer bitter erfahren müssen, wenn sie Abmahnungen und die dazugehörigen Anwaltsrechnungen, wegen illegalen Downloads und Bereitstellung von Dateien zum Download durch Dritte, erhielten. Genauso gelten diese Gesetze natürlich auch für Unternehmen, deren Geschäftsleitung für sich “Freedom to Operate” in Form von Nichtbeachtung vorhandener Schutzrechte in Anspruch nehmen.
Fazit: Es ist zumeist preiswerter, sich Rat von Experten einzuholen, auch wenn dies zumeist teurer scheint.

Eberhard Kübel